按：在1995年，著名民法學家梁慧星就專門著文《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益衡量》，精辟分析了電視節(jié)目預告表屬于著作權法保護的“作品”范疇。如今，網(wǎng)絡服務方式多樣化，不少網(wǎng)站、APP都提供了各種娛樂作品的網(wǎng)絡鏈接服務并附有影評、簡介，假如設定鏈接未經(jīng)權利人許可，此種行為是否構成對權利主體信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，是否能以提供自動鏈接服務且未直接獲利主張免責？互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的制作、傳播問題和權利邊界問題，一直是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)們最為關心和爭議解決最為復雜的領域，筆者結合過往辦理信息網(wǎng)絡傳播權案件的體會，選取了福建省高院的這一判例，供大家一起思考和探討。
《XX是睡著的水》由深圳某影視文化傳播有限公司、某軍區(qū)政治部文工團、某廣播電影電視集團聯(lián)合出品，由A公司獨家網(wǎng)絡發(fā)行。在B公司經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品 “XX手機助手”主頁的“XX影音”欄目中提供該部影視作品供用戶下載。2011年6月1日，A公司對網(wǎng)某公司在其互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品“XX手機助手”的提供該作品供用戶下載情況進行證據(jù)保全公證，并訴至法院。B公司在接到起訴狀后立即做出斷開鏈接的處理。
一審法院認為：A公司對涉案影片獨家享有信息網(wǎng)絡傳播權，有權以自己的名義提起民事訴訟。B公司在其互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品“XX手機助手”主頁內(nèi)“XX影音”、“熱門推薦”之“電視劇”欄目中，提供涉案影視作品供用戶下載，侵犯了A公司對涉案影視作品享有的信息網(wǎng)絡傳播權，依法應承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。因雙方均未提供充分證據(jù)證明其損失及獲利，則酌定B公司賠償A公司經(jīng)濟損失以及為本案訴訟支出的合理費用，共計人民幣10000元。
原審宣判后，B公司不服原審判決，以相關影片未存儲于其本地服務器，其屬于提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接服務，應適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定的“避風港原則”為理由，上訴至福建省高院。
福建省高院審理后認為：B公司提供給用戶提供下載的影視作品從作品屬性及鏈接地址來看，均來自于第三者，并未存儲在網(wǎng)某公司的服務器內(nèi)，故應當認定網(wǎng)某公司在其經(jīng)營管理的訟爭網(wǎng)站上對被控侵權作品僅是提供鏈接服務。但因涉案電視劇的基本信息介紹、影評、節(jié)日單等均是由B公司選擇、編輯，并向用戶提供，B公司應負有合理審查義務。雖然涉案作品是通過鏈接第三者網(wǎng)站進行下載，但該鏈接并非屬于《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定的自動技術鏈接服務，而是人為主動設置有選擇的深層鏈接，其行為已構成侵犯A公司的信息網(wǎng)絡傳播權。考慮到B公司并非是直接的內(nèi)容提供者，在起訴后，也主動將鏈接予以斷開，主觀惡意較小，再結合訟爭影視作品的知名度、作品的數(shù)量以及權利人為制止侵權所支付的合理開支等綜合因素，省高院認為10000元的賠償金額偏髙，將其調(diào)整為3000元。
（一）對影視平臺中電視劇的基本信息介紹、影評、節(jié)目單等應當是選擇、編輯的后果，從而負有主動審查的義務。
一般情況下，網(wǎng)絡技術服務提供者并不承擔事先對傳播信息的知識產(chǎn)權的審查義務，但根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，對于提供熱播影視作品，并以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦并且使公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的服務模式，因其基本信息介紹、影評、節(jié)目單需要人工主動而不能單純依靠技術自動的處理，這就意味著網(wǎng)絡技術服務提供者需要事先對搜索的作品深度的了解的基礎上進行選擇、編輯、推薦,從而為要求網(wǎng)絡服務提供者承擔知識產(chǎn)權合法審查義務打下了基礎。
（二）提供鏈接服務的服務商應當根據(jù)其行為程度合理確定注意義務和過錯標準,進而認定是否適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定。
《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》第23條規(guī)定了提供鏈接服務的提供者在符合"通知--刪除”的條件下免于承擔責任，但是在認定提供搜索或鏈接服務是否承擔侵權責任，仍未脫離過錯責任的基本原則,即是否具有明知或應知的故意。原則上，由于作品的形式、內(nèi)容、知名程度、網(wǎng)絡服務提供者的管理信息的能力、行為人是否存在主動對作品進行了選擇、整理、編輯、修改推薦等行為、是否采取了預防侵權的合理措施等因素的不同，都會使網(wǎng)絡服務提供者所承擔的合理注意義務變得不盡相同。對于提供搜索或鏈接的網(wǎng)站而言，如果采用深度鏈接、垂直鏈接等特殊鏈接方式對搜索結果予以積極介入,則其行為本身已經(jīng)不在是單純的提供通道指引的作用，其對搜索、鏈接結果的控制能力增強，這意味著要求其注意義務有別于通過軟件自動進行搜索、鏈接服務提供者的注意義務，并進而影響到“避風港”原則的適用。
（三）酌定賠償時，應當區(qū)分將未經(jīng)授權的作品直接放在服務器上的直接侵權行為和僅提供侵權作品搜索、鏈接服務的間接侵權行為。
目前，在雙方均未舉證的情況下，法官普遍采取酌定的方式確定賠償數(shù)額。除去考慮作品 (包括作品本身的類型、知名度、市場價值、獨創(chuàng)的程度等)因素外，還應該考慮侵權情節(jié)，包括主觀的過錯、侵權的方式、侵權范圍、侵權的持續(xù)時間等。一般而言，侵權人的侵權行為方式直接關系到了其主觀過錯的程度，如直接在服務其上提供被控侵權的作品的網(wǎng)絡服務內(nèi)容提供者，其行為屬于直接的侵權，主觀過錯程度明顯大于僅提供被控侵權作品的搜索、鏈接服務的過錯，承擔的賠償責任自然要重的多。
