近年來，為了解決企業(yè)融資擔保問題，很多企業(yè)采取了將我國法律未明文列明的財產(chǎn)權利作為擔保，以滿足企業(yè)融資的需求。比如福建省出現(xiàn)了以《商品房買賣合同》擔保《借款合同》履行的后讓與擔保類型的司法案例。由于我國《物權法》、《擔保法》對于新類型擔保方式?jīng)]有明確規(guī)定，而在融資實務中又頻頻出現(xiàn)，導致大量的新型擔保案例在司法實踐中適用法律困難，即使是《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定之后，就該條文如何適用，實務認識尚未完全一致。鑒于此，筆者針對法律實務中出現(xiàn)的新型擔保中的后讓與擔保，結合學者的觀點意見以及法院司法判例，整理、提煉出后讓與擔保中的相關裁判規(guī)則。
后讓與擔保不是法律上的專業(yè)用語，而是楊立新教授在《中國法學》發(fā)表的題為《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》一文中為了區(qū)分法律實務中頻頻出現(xiàn)的“讓與擔保”而將該擔保類型定義為“后讓與擔保”。筆者認為其在文中的定義具有其合理性，故而在本文中予以延用。后讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，與債權人簽訂不動產(chǎn)或動產(chǎn)買賣合同作為擔保，如果債務人不履行債務，債權人即可主張履行買賣合同的擔保方式。因篇幅所限且現(xiàn)有的司法判例中尚未明確，故本文茲不贅后讓與擔保是屬于擔保物權，還是擔保債權問題。
具擔保功能的買賣并未違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，不侵害他人的合法利益，其并非在不動產(chǎn)或動產(chǎn)上創(chuàng)設新的擔保物權，故其系特殊的非典型擔保，該擔保形式雖未為法律所規(guī)定，但亦未禁止，其不抵觸物權法定主義的立法宗旨和已構成習慣法上的擔保物權。鑒于上述協(xié)議是當事人的真實意思表示，內容不違反法律強制性規(guī)定，除存在《合同法》第52條規(guī)定的無效情形外，依法應認定有效，雙方當事人均應按協(xié)議約定履行義務享受權利。目前，為了適應經(jīng)濟活動豐富多彩性之需求，實踐中多肯定讓與擔保的效力，以避免物權法定原則過于僵化而限制經(jīng)濟的發(fā)展。
福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
規(guī)則2：主張買賣合同系為債務擔保的一方，對此負有舉證義務
目前發(fā)生的后讓與擔保，基本上都是通過房屋買賣合同設立的。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋解釋》的規(guī)定，若存在一方當事人對房屋買賣合同的性質提出明確的抗辯時，法院應審查當事人是否存在以簽訂房屋買賣合同作為民間借貸擔保的事實。但主張房屋買賣合同系為民間借貸擔保的一方，對此負有舉證義務。
泉州市豐澤區(qū)人民法院（2015）豐民初字第4478號“蘇鳳英與泉州市恒盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、林榕暉民間借貸糾紛案件”。
規(guī)則3：以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，出借人應當按照民間借貸法律關系向法院提起訴訟，而不能要求請求履行買賣合同
最新的《民間借貸司法解釋》第24條第1款規(guī)定了當事人主張要求實際履行作為擔保性質的買賣合同時，法院會進行假設性釋明，應按照民間借貸的法律關系進行審理，如果原告不變更訴訟請求，法院會駁回了買受人關于實際履行《房屋買賣合同》的請求，因為畢竟雙方當事人的真實意思并不是履行買賣合同。
《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”
福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
規(guī)則4：雙方當事人分別簽訂《買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定借款人不能按期償還借款，出借人可以要求履行《買賣合同》的約定，不屬于流押契約，但除“名為房屋買賣實為融資擔保”的情形外
雙方當事人先后簽訂《買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，不能償還借款，則履行《買賣合同》。在合同不存在《合同法》規(guī)定的無效情況下，應當認定當事人之間同時成立了買賣和民間借貸兩個民事法律關系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。借款到期，借款人不能按期償還借款，對方當事人要求并通過履行《買賣合同》取得標的物所有權，不違反法律有關“禁止流押”的規(guī)定，出借人取得所有權后，還應完成變賣、拍賣、折價等程序，以所得價款優(yōu)先受償，多余部分退還債務人，不足部分由債務人補足。但當事人雙方以簽訂買賣合同的形式進行融資，并以買賣標的物作為出借人融資的擔保，借款人到期未償還借款，出借人取得房屋的所有權。因該約定屬于流質契約，違反法律的禁止性規(guī)定，依法應認定為無效。
最高人民法院（2011）民提字第344號“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第12期（總第218期）；最高人民法院（2013）民提字第135號“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案”，載《民事審判指導與參考》（2014年第2輯，總第58輯）；最高人民法院“陳玲玲與益陽市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請再審案”，載最高人民法院立案庭編：《立案工作指導》2009年第3輯（總第22輯）。福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
1.由于法律的開放性以及民法對意思自治的推崇，故而新型擔保在實務中越來越多。但律師建議，在采用新型擔保方式時仍應持有審慎態(tài)度。司法判例尚未抽象出后讓與擔保的一般成立生效原則。因此，現(xiàn)實中可能存在屆時擔保權利無法實現(xiàn)的風險。
2.訂立后讓與擔保時，買賣合同標的物應注意對價問題。若價格明顯低于市場價格時，后讓與擔保往往會被法院判決不予支持。
3.訴訟請求的提出。律師建議若存在買賣合同作為民間借貸合同擔保的，出借人應以民間借貸法律關系提起訴訟，否則可能被駁回起訴。
4.防止法官陷入“虛假訴訟”心證。由于該類案件的特殊性，法官在審理案件時尤為審慎，多會考慮虛假訴訟情形。因此，為了防止法官陷入虛假訴訟心證，可從多角度進行證明以及規(guī)避，如對價的合理性，借貸關系的真實性、合法性等。
